Nel 2020, la Securities and Exchange Commission degli Stati Uniti non è stata amichevole verso le crypto. Nel marzo 2020, nel caso SEC contro Telegram, la Commission ha vinto un'ingiunzione valida a livello mondiale contro la proposta di emissione di Grams da parte di Telegram, cancellando anni di lavoro pur in assenza di accuse di frode. Poi, l'ultimo giorno di settembre 2020, il giudice Alvin K. Hellerstein ha infranto le speranze di Kik Interactive decidendo a favore della mozione della Commission, che chiedeva il blocco della vendita dei token Kin.
Entrambe le azioni legali sono state presentate nel Distretto Sud di New York. Il 22 dicembre 2020, la SEC ha deciso che era giunto il momento di avviare un'altra causa di alto profilo, depositando nel medesimo distretto una citazione contro Ripple Labs e due suoi dirigenti, Christian Larsen e Bradly Garlinghouse, per aver raccolto oltre 1,38 miliardi di dollari attraverso la vendita di XRP sin dal 2013.
Le ricadute iniziali di questa azione sono state rapide e gravi: 24 ore dopo la presentazione della causa, il prezzo di XRP è sceso di quasi il 25%. Nonostante ciò, Ripple è ancora al quarto posto della classifica di CoinMarketCap, con un market cap totale di circa 9,8 miliardi di dollari.
La denuncia
Nella sua denuncia, la Commission sostiene che le vendite di XRP non sono mai state registrate presso la SEC né potevano essere esenti da tale registrazione. Dal punto di vista della Commission, ciò rappresenta una vendita illegale di titoli non registrati e non esenti, ai sensi della sezione 5 del Securities Act of 1933.
Ai lettori che non hanno familiarità con le procedure del diritto potrebbe sembrare insolito che il caso venga presentato in un tribunale federale di New York, soprattutto perché Ripple ha sede in California e nel medesimo Stato risiedono entrambi i dirigenti imputati. Tuttavia, Ripple ha un ufficio nel Distretto Sud di Ney York, alcune dichiarazioni di Garlinghouse sono state rilasciate mentre si trovava a New York, e sono state effettuate vendite significative di XRP ai residenti di tale Stato. Nel linguaggio legale, questo renderebbe “appropriato” avviare un’azione nel Distretto Sud di New York.
Inoltre, potrebbe sembrare insolito per alcuni che sia Larsen che Garlinghouse siano imputati personalmente in una causa che ha come obiettivo principale quello di recuperare gli XRP venduti illegalmente (secondo la SEC) da Ripple, attraverso la sua controllata al 100%, la XRP II LLC. I due dirigenti sono stati citati in giudizio sia perché hanno venduto individualmente quantitativi significativi di XRP, 1,7 miliardi da parte di Larsen e 321 milioni da parte di Garlinghouse, sia perché la SEC sostiene che hanno "aiutato e favorito" Ripple nelle sue vendite.
Il favoreggiamento è un capo d’imputazione che dipende da una violazione primaria da parte di terzi, alla quale il soggetto partecipa volontariamente e consapevolmente con l'obiettivo di contribuire al successo dell'impresa. In questo caso, Ripple sarebbe il principale trasgressore, e sia Larsen che Garlinghouse sono accusati di aver partecipato in maniera sostanziale al modello di vendita XRP di Ripple, con l'obiettivo di consentire alla società di raccogliere fondi senza registrare la criptovaluta secondo le leggi federali sui titoli o in conformità a qualsiasi esenzione.
Gran parte della citazione è di fatto una panoramica sui beni digitali: illustra la versione della SEC della storia di Ripple e delle sue campagne di marketing per quanto riguarda XRP e spiega come, secondo la Commission, a XRP sia pienamente applicabile il cosiddetto "Howey Test" ai sensi delle leggi federali sui titoli. Infine, la causa intende dimostrare come Larsen e Garlinghouse abbiano partecipato alle vendite, ancora in corso.
Oltre alla restituzione di tutti i "guadagni illeciti", l'ingiunzione richiesta dalla SEC vieterebbe permanentemente ai convenuti di vendere XRP non registrati o di partecipare in qualsiasi modo alla vendita di titoli non registrati e non esenti. Inoltre, proibirebbe loro di offrire qualsiasi asset digitale, oltre a richiedere sanzioni pecuniarie civili non specificate.
Una breve storia di Ripple e XRP
L'idea alla base dell'attuale XRP risale alla fine del 2011 o all'inizio del 2012, prima che la società cambiasse nome in Ripple. L'XRP Ledger funziona come un database peer-to-peer, diffuso in una rete di computer che registra dati sulle transazioni, tra le altre cose. Ogni server della rete valuta le transazioni proposte da un sottoinsieme di nodi di cui si fida e questi nodi di fiducia sono noti come Unique Node List (UNL). Sebbene ogni server definisca autonomamente i propri nodi di fiducia, XRP Ledger richiede un alto grado di sovrapposizione tra i nodi di fiducia scelti da ogni server. Per facilitare questa sovrapposizione, Ripple pubblica una proposta di UNL.
Una volta completato l’XRP Ledger, nel dicembre 2012, quando il suo codice veniva distribuito ai server che lo avrebbero eseguito, è stata impostata e creata una fornitura fissa di 100 miliardi di XRP. Di questi XRP, 80 miliardi sono stati trasferiti a Ripple e i restanti 20 miliardi XRP sono andati a un gruppo di fondatori, tra cui Larsen. A questo punto, Ripple e i suoi fondatori controllavano il 100% dell'XRP.
Si noti che queste scelte rappresentano un compromesso tra la rete completamente decentralizzata e peer-to-peer che era stata immaginata per Bitcoin (BTC) e una rete centralizzata con un unico intermediario di fiducia, sul modello degli istituti finanziari convenzionali. Inoltre, Bitcoin non è mai stato progettato o destinato ad essere detenuto o controllato da un singolo ente, mentre tutti gli XRP sono stati originariamente inviati alla società che li ha creati e ai suoi fondatori. Questo approccio ibrido tra gli asset digitali in blockchain ed i più convenzionali beni creati e controllati da una singola società ha portato alcuni appassionati di crypto a sostenere che XRP non fosse affatto una "vera" criptovaluta.
Secondo la denuncia della SEC, tra il 2013 ed il 2014 Ripple e Larsen si sono impegnati a creare un mercato per l'XRP facendo distribuire a Ripple circa 12,5 miliardi di XRP attraverso programmi bounty, che pagavano ai programmatori un compenso in cambio di segnalazioni di problemi nel codice di XRP Ledger. Ripple, quindi, ha distribuito piccole quantità di XRP (di solito tra i 100 e 1.000 XRP per transazione) a sviluppatori anonimi e ad altri soggetti per creare un mercato di trading per l'XRP.
Ripple ha poi avviato campagne sistematiche per aumentare la domanda speculativa e il volume di trading per l'XRP. A partire almeno dal 2015, Ripple ha deciso che avrebbe cercato di rendere l'XRP un "asset universale [digitale]” per le banche e altre istituzioni finanziarie che volessero effettuare trasferimenti di denaro. Secondo la SEC, ciò significava che Ripple necessitava di creare un mercato secondario di trading attivo e liquido per XRP: ha tentato di sviluppare un caso d’uso per la criptovaluta, aumentando nel contempo le vendite di XRP sul mercato.
All'incirca in questo periodo, Ripple Labs e la sua controllata, XRP II LLC, sono divenuti oggetto di indagine da parte della U.S. Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN), che ha agito in base ai poteri ad essa conferiti dal Bank Secrecy Act (BSA). Agendo in collaborazione con l'Ufficio del Procuratore Generale degli Stati Uniti per il Distretto Nord della California, le due società sono state accusate di non aver rispettato vari requisiti del BSA, tra cui la mancata registrazione presso la FinCEN e la mancata implementazione dei protocolli antiriciclaggio e "Know Your Customer". Secondo la FinCEN, il mancato rispetto da parte di Ripple di questi requisiti ha facilitato l'uso di XRP da parte di criminali e terroristi.
Questa causa, però, non è mai arrivata in tribunale: Ripple Labs ha deciso di patteggiare, pagando una multa di 700.000$ e accettando inoltre di adottare misure correttive immediate per rendere le aziende conformi ai requisiti della BSA. L'accordo è stato annunciato dalla FinCEN il 5 maggio 2015. La principale contestazione di FinCEN durante tutta la sua indagine è stata che l'XRP fosse una moneta digitale. Ripple ha accettato questa interpretazione e da allora ha lavorato per conformarsi ai requisiti della BSA.
Allo stesso tempo, come rilevato nella denuncia della SEC, dal 2014 al terzo trimestre del 2020, la società ha venduto almeno altri 8,8 miliardi di XRP, raccogliendo circa 1,38 miliardi di dollari per finanziare le proprie operazioni. Inoltre, la citazione afferma che dal 2015 fino ad almeno marzo 2020, quando Larsen era prima CEO e poi presidente del consiglio di amministrazione di Ripple, lui e sua moglie hanno venduto oltre 1,7 miliardi di XRP ad investitori pubblici, ottenendo almeno 450 milioni di dollari. Da aprile 2017 a dicembre 2019, invece, Garlinghouse ha venduto oltre 321 milioni di XRP che aveva ricevuto dalla società, incassando circa 150 milioni di dollari.
XRP non è come Bitcoin o Ether
La descrizione che abbiamo fatto degli asset digitali implica che, di solito, siano detenuti diffusamente da persone sparse in tutto il mondo. Nel caso sia di Bitcoin che di Ether (ETH), questo livello di decentralizzazione è stato sufficiente a convincere la SEC che questi due beni digitali non dovrebbero essere regolamentati come titoli. Nel giugno 2018 Bill Hinman, direttore della divisione Corporation Finance della SEC, aveva spiegato:
"Se il network su cui si trovano il token o la moneta è sufficientemente decentralizzato, cioè se gli acquirenti non si possono ragionevolmente aspettare che una persona o un gruppo effettui operazioni gestionali o imprenditoriali essenziali al successo del bene, allora gli asset potrebbero non rappresentare un contratto di investimento.
Inoltre, quando il lavoro di soggetti terzi non è un fattore chiave per determinare il successo dell'impresa, le asimmetrie informative materiali si attenuano. Man mano che una rete diventa veramente decentralizzata, identificare un emittente o un promotore singolo diventa difficile e poco significativo. [...]
La rete su cui funziona Bitcoin sembra essere decentralizzata da molto tempo, forse fin dall'inizio. L'applicazione del regime di disclosure previsto dalle leggi federali sui titoli all'offerta e alla vendita di Bitcoin sembrerebbe aggiungere poco valore.
Questo tipo di analisi non funziona per XRP, dato che la maggior parte dell'offerta continua ad essere di proprietà della società che l'ha creato. L'azienda stessa continua ad avere un'influenza significativa sulla scelta di quali nodi serviranno da validatori di fiducia per le transazioni; peraltro, l’impresa continua a svolgere un ruolo significativo nella redditività dell'asset.
La probabile reazione della Corte
Sfortunatamente per Ripple e per i suoi ex e attuali CEO, la SEC ha delle argomentazioni molto valide per sostenere che XRP soddisfi i requisiti del cosiddetto “Howey Test”. Derivato dalla decisione della Corte Suprema del 1946 nella causa SEC contro W. J. J. Howey, questo test sostiene che si è acquistato un titolo se: (1) c'è un investimento (2) di denaro o di qualche altro bene di valore, (3) in un'impresa comune, (4) con l'aspettativa di profitti, (5) provenienti dagli sforzi manageriali essenziali di altri soggetti. La maggior parte degli acquirenti di XRP, o certamente un numero molto elevato di essi, sembrerebbe rientrare in ciascuna di queste categorie.
Ripple ha raccolto più di 1,38 miliardi di dollari dalla vendita di XRP, quindi è abbondantemente chiaro che gli utenti stavano pagando per comprare qualcosa di valore. Inoltre, poiché non c'è stato alcuno sforzo per impedire agli acquirenti di acquistare più XRP di quanti avrebbero ragionevolmente potuto "utilizzare" per qualcosa di diverso dagli investimenti, è probabile che anche questo elemento sia presente. Il fatto che le fortune di tutti gli investitori aumentino e diminuiscano insieme al valore di XRP sul mercato dovrebbe soddisfare anche il requisito della “comunanza”.
La citazione sottolinea una serie di attività messe in campo da Ripple per promuovere la redditività dell’asset, tra cui alcune dichiarazioni, che suggeriscono come un motivo per l'acquisto di XRP fosse il potenziale di apprezzamento. Le funzionalità limitate di XRP rispetto alla sua offerta di trading è un'altra ragione per credere che la maggior parte degli acquirenti dell'asset intendesse fare un investimento, cercando di ottenere un profitto.
Infine, il significativo e continuo coinvolgimento dell'azienda, soprattutto in considerazione del suo enorme quantitativo di XRP detenuti, implica che ci sono forti motivazioni per ritenere che la redditività di XRP sia fortemente dipendente dalle attività svolte da Ripple. Tutto ciò per dire che, sulla base dell’Howey Test, XRP sarà probabilmente considerato un titolo.
La risposta di Ripple all'azione della SEC
La risposta di Ripple all'azione esecutiva della SEC è arrivata ancor prima che la denuncia della SEC fosse ufficialmente presentata. Il 21 dicembre, su Twitter, Garlinghouse ha condannato l'azione (non ancora) intentata dalla SEC, criticando l'agenzia per aver fatto favoritismi e aver cercato di "limitare l'innovazione statunitense nel settore crypto ai soli BTC e ETH". Poco dopo il consulente legale di Ripple, Stuart Alderoty, ha indicato piuttosto chiaramente come l’azienda intendesse difendersi nella causa pendente, riprendendo la questione FinCEN del 2015, che secondo lui rappresenta una decisione chiara del governo sul fatto che XRP fosse una moneta digitale piuttosto che un titolo, ai sensi dell’Howey Test.
Purtroppo per Ripple, la classificazione come valuta digitale non preclude necessariamente la regolamentazione come titolo. Come stabilito da un tribunale distrettuale di New York nel caso CFTC v. McDonnell del 2018, se ci troviamo nel perimetro dell'autorità della Commodity Futures Trading Commission "le agenzie federali possono avere una giurisdizione concorrente o sovrapposta su una particolare questione o area tematica".
Pertanto, anche se la FinCEN regolamenta una crypto come asset digitale, la CFTC può trattarlo come una commodity, la SEC può regolamentarlo come un titolo e l'Internal Revenue Service può tassarlo come un bene di proprietà. Tutto contemporaneamente.
Conclusione
Questo approfondimento non deve essere considerato un'approvazione dell'attuale approccio della SEC e della relativa ostilità nei confronti delle offerte di crypto. Come osserva il reclamo della SEC, le vendite XRP che vengono contestate ora hanno avuto luogo nel corso di molti anni. Le vendite iniziali risalgono al 2013, molto tempo prima che la SEC annunciasse pubblicamente per la prima volta la sua posizione secondo cui gli asset digitali dovrebbero essere regolamentati come titoli se soddisfano l'Howey Test. Ciò è stato stabilito solo nel 2017, a seguito dello scandalo di The DAO. Inoltre, dal 2015, Ripple sta procedendo in conformità con l'accordo raggiunto con la FinCEN. Da allora Ripple ha lavorato per rendere le sue operazioni conformi ai requisiti della BSA, operando come se l'XRP fosse una valuta piuttosto che un titolo.
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